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辛丑年的三月

《正義的成本》簡記

辛丑年的三月 二十六目 44 2021-03-12 20:41:51

  今天(3.12)上午在圖書館給《大法官的智慧》收尾,用滬江詞場背了10個單詞,聽了四十分鐘的庭審錄音。下午國家線和別的學校都出復試線了,在等待中陷入焦慮。

  讓孩子有學上吧,拜托拜托。

  《正義的成本》簡記:

  1

  第一章:法學干卿何事?:法學與經濟學

  雙方、一對一的利益沖突,同時是兩個學科(法學和經濟學)關心的焦點。

  輿薪:解釋為滿車子的柴,比喻大而易見的事物。

  法律是公正與善良的藝術?!麪柼K斯

  影響總體現象的有太多變量,經濟學者掌握的只是簡化的模型。

  發軔:拿掉止住車輪的木頭,使車前進。比喻事業開始。

  法律經濟學的四大開山祖師:科斯、波斯納、曼尼、卡拉布雷西。

  無分軒輊:意思是不分高下、輕重。比喻對待二者的態度或看法差不多。

  長遠來看,影響一個學科發展的關鍵因素,還是在于這個學科的主題?!扑?p>  2

  第二章你的房屋,我的房屋:法條,成本,工具

  兄弟鬩墻:兄弟在家爭吵。比喻內部不和。

  舉世:全世界,全社會。

  所羅門王:以色列·猶太王國的國王,大衛王的兒子,猶太人智慧之王。

  在思索類似問題(追求公平正義或追求任何價值)時,經濟學者會注意到兩個環節:一是程序(means),二是結果(ends)。

  The demand for justice is not independent of its price.——波斯納法官

  追求公平正義時,不能只注重結果,而必須考慮所付出的資源。也就是說“對公平正義的追求,不能無視代價”(波斯納法官)。

  對經濟分析來說,除了觀察和描述規則之外,更重要的,是希望知其然、而且知其所以然。不只是了解一時一地的規則,而且能掌握規則背后形成的力量;當這些力量發生變化時,知道規則會如何與時俱進。

  工具包括:rules as tools,tools as means

  一旦風俗習慣變成司法體系所認可的規則,馬上變成全體一致、一條鞭式的排斥其余。

  規則,是工具的一種;法律,則是規則的一部分。

  法律是工具。也就具有工具的特性:有功能性的內涵,會因地制宜、也會與時俱進。

  3

  第三章刻畫經濟人:理性自利,相對非絕對

  無入而不自得:原文出自于《禮記·中庸》,全句應為:君子無入而不自得焉,指的是不論處在什么境遇都能保持中庸之道和安然自足的心境。

  只要用經濟學里的一兩個觀念,通常就能“一言以蔽之”。因此,經濟分析的長處之一,是可以以簡馭繁。經濟學的另一個長處,是面對不同的現象,可一以貫之。

  經濟學家歸納出兩點人的特質:“理性”和“自利”。理性是指人能思索并且會思索。(理性:考慮后果、取舍,自利:比較)

  人作比較的基本特質,反映了經濟分析采取的立場、是“相對”而不是“絕對”。

  “小朋友對事情的斟酌拿捏”讀者os:這描寫好可愛!

  實然面positive,應然面normative

  買水果中的挑選也是自利的表現。

  熊秉元老師認為,在考慮“利他”這個概念時,就已經包含了“自己”這個因素。

  卑之無甚高論:意思是淺淺地談論,沒有什么高明的意見。

  4

  第四章人生而自由平等?!:真實與理論,規范式論述與實證式論述

  規范和實證式論述最大的差別,就是對理論的性質不同。“理論”,簡單地說,就是對因果關系的探討;而因果關系最簡潔的呈現方式,就是“若A則B”。

  新型的法學經濟學,所以能長驅直入法學,主要就是經濟分析有一套強而有力、以因果關系為中心的理論。

  規范式論述:是否有某些基本權利?應然。實然式論述:會造成哪些后果?實然。

  至于先后順序,當然是先實證再規范;先了解是什么、為什么,才能討論應如何。

  5

  第五章個體行為和總體現象

  顯學:是指一時在社會上處于熱點的、顯赫一時的學科、學說,學派。

  個體現象的分析方法:需求定律一以貫之。

  總體現象的分析方法:魯濱遜分析法,主要球員分析法,“個體過度發到總體”分析法。

  需求法則,核心觀念是價量的反向關系。

  考特和尤倫的《法律經濟學》教科書里,就明確地把法律看成是一種“價格”。法律愈嚴,犯錯的價格愈高;反之,亦然。

  價量反向的不足:其他影響行為的因素在起作用,當事人未切身體會到“價格”的高低。

  不貲:無從計量,表示多或貴重(多用于財物)。

  承平:安定太平。

  因循:沿襲;拖延。

  漸漬:浸潤,引申為感化。

  空谷足音:意思是在寂靜的山谷里聽到腳步聲,比喻極難得到音信、言論或來訪。

  6

  第六章:故事書里的故事

  對于大學生,我總是要他們去看小說,譬如金庸或高陽的作品。好的小說,對人情世故有深刻的描述;特別是對人性的刻畫,能增進學生對社會科學的體會。讀者os:熊秉元老師瑞思拜!

  對于研究生,除了看故事的內容之外,最好也試著感受作者是怎么說故事的!我這么提醒,是因為在任何一個學科里,研究的主題和研究的方法都非常重要;可是,一般人往往看重前者,而忽略了后者。讀者os:是的是的是的,前兩本書還沒感受作者是怎么說故事的,只注重理解故事內容了。

  政治的最高指導原則:平等;經濟的最高指導原則:效率。

  資本主義和民主其實是很不恰當的組合;不過,也許這正是它們需要彼此的理由——求平等而不失理性,求效率而不失人性。

  在考慮基本權利時,不要忘記潛在的成本。維持言論自由的權利比較便宜,提供免于饑餓自由的權利比較昂貴。

  《平等與效率——重大抉擇》奧肯,價值權衡取舍。

  實證個案研究:《美國的地域性正義》埃爾斯特。大學申請入學的制度,洗腎和換腎的等候名冊,資遣的先后順序,美國的移民配額。一方面,正義的理念不是超然獨立于現實之外,而是被各種現實條件所影響形塑而成。另一方面,各個環境地域,有各自解讀和取舍正義的方式。因此,只有地域性正義(local justice)。沒有舉世皆然的正義(universal justice)?!懂a權的締約分析》利貝卡普,加州淘金熱時的采礦權和德州油田的開采方式。《日本歷史上的殊異市場》拉姆齊爾,城崎地區的溫泉水權,17世紀到18世紀的童工市場,日本的性產業。

  《社會理論的基礎》科爾曼,社會資本,總體-個體-總體。

  《眾論》布坎南和塔洛克,決策成本是指人們花在討價還價、協商爭議上的時間心力;后者是指一旦某種結果和自己的偏好不同,對自己造成的困擾和傷害。由決策成本的角度看,表決規則愈松(如半數)成本愈小,由外部成本的角度看,表決規則愈緊(如絕對多數)成本愈小。最好的規則,是讓兩種成本相加之后,總成本最小的規則。

  科斯定理:只要財產權是明確的,并且交易成本為零或者很小,那么,無論在開始時將財產權賦予誰,市場均衡的最終結果都是有效率的,實現資源配置的帕累托最優,或者說,當交易成本為零時,無論當初財產權如何界定,資源的運用都會是有效率的。

  帕累托最優化:是指資源分配的一種理想狀態,假定固有的一群人和可分配的資源,從一種分配狀態到另一種狀態的變化中,在沒有使任何人境況變壞的前提下,使得至少一個人變得更好,這就是帕累托改進或帕累托最優化。

  結構主義:可被看作是一種具有許多不同變化的概括研究方法。廣泛來說,結構主義企圖探索一個文化意義是透過什么樣的相互關系(也就是結構)被表達出來。根據結構理論,一個文化意義的產生與再創造是透過作為表意系統的各種實踐、現象與活動,來找出一個文化中意義是如何被制造與再制造的深層結構。一個結構主義者研究對象的差異會大到如食物的準備與上餐禮儀、宗教儀式、游戲、文學與非文學類的文本、以及其他形式的娛樂。結構主義理論有兩個主要的組成部分:一、整體性。按照結構主義理論,整體對于部分來說是具有邏輯上優先的重要性。因為任何事物都是一個復雜的統一整體,其中任何一個組成部分的性質都不可能孤立地被理解,而只能把它放在一個整體的關系網絡中,即把它與其它部分聯系起來才能被理解。

  二、共時性。結構主義理論的代表、瑞士語言學家索緒爾認為:既然語言是一個符號系統,系統內部各要素之間的關系是相互聯系、同時并存的,因此作為符號系統的語言是共時性的。至于一種語言的歷史,也可以看作是在一個相互作用的系統內部諸成分的序列。

  7

  第七章經濟分析的深層意義

  需求-供給-價格-數量

  《法律的經濟分析》波斯納,經濟分析的三大基本原則:第一,是價格和數量反方向變動的“需求法則”——當然,價格不一定是指金錢貨幣,而可以是抽象的價格;第二,是機會成本的概念;第三,是在沒有因素干擾的情形下,資源會流向價值最高的使用途徑。

  經濟分析可以提供給法律學者三個重要的觀念;而這三個觀念,都可以借“若A則B”來闡釋。第一,法律的目的,是處理人的行為所衍生的問題。第二,若A則B的規律性,反映的是一種條件式的思維和判斷。第三,是關于“若A則B”的內涵(化符號為內容)。

  闕如:缺失,欠缺。

  以將:以后。

  《21世紀資本主義》海爾布倫納,傳統-統御-18世紀工業革命。

  大哉問:這個問題的意義多么重大啊!“大哉問”這個句子的句式屬于主語后置,正常語序應為“(此)問大哉”。

  《廠商的本質》(The Nature of the Firm)科斯,公認是“產業組織”(industrial organization)的奠基之作。為什么會有廠商?因為利用市場也有成本(這是“交易成本”這個概念的濫觴),所以企業家會自己估量,選擇對自己最有利的方式。

  有以致之:有原因。讀者os:熊秉元老師很愛用論語中庸之類里的古詞語。

  就研究主題來說,經濟學所探討的重點,就是生產消費儲蓄、貨幣利率就業等等問題。而在分析方法上,經濟學所采取的基本架構,是一般人都能朗朗上口的“理性選擇”。

  理性選擇,是指人憑著自己所擁有的資源、在面對環境里的條件和限制下,根據自己的自由意志,選擇對自己最有利的舉止。隱含比較及其參考坐標(基準點)。

  變動不居:意思是事物不斷變化,沒有固定的形態。出自《易系辭下》。

  8

  第八章仇人眼中長刺猬:外部性

  外部性的概念,可以簡單地定義為“一個人的行為對其他人造成的影響”。中性詞。由外部性的角度來思索法律問題,往往可以一以貫之。外部性由左到右,并由小到大、由松到緊、由私到公。

  法律所處理的問題,往往就是大的、負的外部性。

  由廠方所支付的,是私人成本(private costs);由居民所承擔的,是外部成本(external costs)。兩種成本的總和,是社會成本(social cost)。

  圭臬:比喻典范、準則。

  《福利經濟學》庇古,工廠的外部成本由政府向其收課稅??扑狗磳Ρ庸?,稅不能解決居民的的問題,稅無法精確,責任是非互有因果。都在經濟體系內沒有“外部”效果,界定財產權是解決辦法??扑沟脑捯灿袉栴},權利無法一刀切,演化后問題可能消失在經濟體系內。

  經濟分析所揭示的最高指導原則——法律的目的,在增進社會的資源——不只適用在規范經濟活動,也可以用來思索人類其他活動的戒律。

  關于言論自由的界限,美國著名大法官霍姆斯曾提出“明顯而立即的危險”(clear and present danger)這個法原則。

  道德管法律不管的原因:成本低,效果好。

  千夫所指,無疾而死:意思是被眾人所指責將沒什么好下場。

  道德的光譜,左半段處理小是小非,右半段處理中是中非;法律的光譜,左半段處理中是中非,右半段處理大是大非。兩條光譜重疊的部分是交集,也就是處理中是中非的部分。讀者os:書里好多光譜啊。

  水平公平:相同情況(相同行為、相同罪狀)的人,應該受到相同的待遇;垂直公平:是指不同情況(不同行為、不同罪狀)的人,應該受到不同的待遇。比例原則隱含著在某個方向上的一種排序。

  9

  第九章無怨無悔的愛?:成本

  貨幣成本,非貨幣成本(時間成本,機會成本等)

  交易成本:為了達成交易所耗費的資源,科斯。

  10

  第十章誰的劍譜,誰的武功?:思維方法

  關于思索法律問題,波斯納有兩個非常明快的工具:假設性思維、財富最大化。

  社會產值最大化/科斯定理和單一主人,科斯。單一主人的思維方式適合科斯定理中交易成本為零的假定。

  基準點分析法,科斯。

  財富最大化含價值判斷,假設性思維、單一主人、基準點分析不含價值判斷。

  五星級廁所和百年危樓共存的景象當然有點荒謬可笑;不過,這多少算是后見之明的智慧。如果當初補助款不是??顚S?,而是把同樣金額的錢撥給學校,由學校決定、可以用到任何項目上;那么,五星級的廁所可能不會出現,可是五星級的校長室、計算機教室、圖書館可能會取而代之。還是會有誤用浪費的情形;而且,因為經費運用的自由度增加,所以誤用的情況可能更嚴重。條件式的結論。

  A-A',熊秉元教授。以簡馭繁。

  11

  第十一章豈止是明察秋毫而已:因果關系

  事實上的因果關系認定——若非原則:如果不是因為A,就不會有B,所以A是B的原因。

  法律上的因果關系:責任要有可預見性。by卡多佐法官

  綱舉目張:意思是提起魚網上的大繩一拋,一個個網眼就都張開了。比喻文章條理分明,也指抓住事物的關鍵,帶動其他環節。出自

  萊特的NESS原則(Necessary Element of a Sufficient Set,充分集合里的必要條件)是判定因果關系邏輯上最嚴謹的論述,先分成幾個充分集合,再在充分集合里用若非原則看一個集合里的某個元素是否必要。

  經濟分析以“成本效益分析”從一而終。對于因果關系,經濟分析所能添加的第二點智慧,是“往前看”的視野;在斟酌因果關系時,值得評估不同的解讀,對未來的影響有何差別。經濟分析對因果關系的第三點啟示,是關于極其特殊的事件:因為未來再出現的幾率太小,現在處置的方式就有相當大的彈性,而無須受到考慮未來的限制,重點就值得會到向后看,以妥善處理手上的官司為主要考慮。

  在經濟學里,因果關系是由眾多資料中歸納而得;因此,經濟學者對因果關系的掌握,主要是一些通則,相形之下,在法學里,因果關系是由個案中抽絲剝繭而出,然后再類推適用到其他案例上,即歸納vs個總個。

  攻錯:琢磨。

  12

  第十二章法學和經濟學的對話:正義與效率

  公平:含事前興利事后除弊,正義:事后除弊。

  重復博弈:是指同樣結構的博弈重復進行多次的過程。動態博弈的一種特殊形式。其中每次博弈都被稱為“階段博弈”。在重復博弈的情況下,企業在選擇策略的時候不僅需要考慮當前的對局,而且還需考慮當前選擇的策略對于以后的對局將產生怎樣的影響。

  成本:為了追求或實現任何目標、所需要承擔的代價。

  成本和效率:跑一公里最少的汽油是多少?vs一公升汽油能跑多遠的路?

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